马工程行政法与行政诉讼法学第2版课后习题答案

马工程《行政法与行政诉讼法学》（第2版）课后习题详解

第一章 行政法概述

1、如何理解行政法及其功能？

答：（1）行政法的概念

行政法是有关行政以及与行政有关的法律规范的总称。具体言之，行政法是有关行政的主体及职权、行为及程序、违法及责任和救济关系等的法律规范的总称。对这一概念可从如下几个方面予以分析：

①行政法是有关行政的法。凡是行政权的行使、与之相联系的活动，以及由此形成的种种社会关系，都属于行政法所规范的内容和调整的范围。

②行政法的内容主要涉及行政权的行使及其后果。

③行政法是有关行政的法律规范体系的总称。行政法律规范是行政法的外在表现，没有行政法律规范的存在，就无从考察行政法现象。

（2）行政法的作用

行政法的作用，即行政法的功能或效用，是指满足人们的某种需要或对社会的影响。行政法具有广泛的作用，其作用也有层次之分。概括而言，其作用就是：规范政府行为，保护公民权利。具体如下：

①维护秩序（社会秩序与行政权力运行秩序）的作用。法律存在的首要价值在于维护社会秩序。行政法通过对行政权限的分配与设置，行政主体地位的明确，权力行使规则如禁止越权、滥用权力等的规范与控制，保证行政权力有规则、有秩序地行使。如果没有规范行政权行使的行政法，行政权的行使就会无序。行政法的作用在于防止行政权的失控或异化，防止行政权背离立法授权的目的。

②保护公益实现和保障私益的作用。行政法规范的主要是行政权，其调整对象是行政关系，行政法通过对行政关系的调整，既保障公民的私益又保障社会的公益。一方面，法律赋予公民相应的权利，包括行政实体权利和行政程序过程中的权利及救济阶段的权利，确立了多种权利保障机制，同时也规定了行政机关保护公民的职责、为民服务的义务。另一方面，由于行政活动本身具有公益性，法律规定行政机关为实现国家职能必须主动、积极地为实现公益而活动，行政主体有权禁止各种妨害公益及私益的行为或事件。

③为行政主体提供行为规范与行动指南的作用。对行政主体来说，行政法具有行动依据的作用、规范的作用，以及操作性的工具作用。对行政机关及其公务员来说，行政法的直接效果就是要使行政行为与法律所设定的行为模式相一致。行政法的行动指南作用也包括了对公民或组织活动的规范与引导。

④预防和解决行政纷争的作用。对行政争议，必须及时予以解决，从而化解矛盾、排解纠纷、消除冲突。因此，必须建立一种有效的预防纠纷、解决纠纷的机制。行政法产生的缘由之一，就是为预防和解决行政争议。行政法不仅具有预防和避免行政争议的作用，更具有解决行政争议的作用。行政法解决行政争议的作用，又可具体分解为两个方面：一方面，行政法使公民可以通过行政复议、行政诉讼、申诉等多种途径和手段寻求对纠纷的解决；另一方面，行政法通过解决行政争议，及时处理矛盾，结束行政行为的不定状态从而提高行政效能和保持社会稳定。

2、行政法律关系与其他法律关系有何区别？

答：行政法律关系，是指行政关系经行政法规范调整后形成的行政法上的权利义务关系。行政法律关系与其他法律关系的不同主要体现在主体、客体、内容、特征四个方面，其中又以特征为主要区分标志。具体如下：

（1）主体方面

行政法律关系的主体通常包括行政主体、行政相对人、行政第三人。民事法律关系主体则是自然人或法人。刑事法律关系主体通常为公诉机关与被告。

（2）客体方面

行政法律关系的客体是指行政法律关系主体双方的权利义务所指向的对象。民事法律关系的客体是指民事法律关系产生的对象，如物、行为、智力成果等。刑事法律关系的客体是指犯罪客体的载体，即具体的人或物。

（3）内容方面

行政法律关系的内容是指行政法律关系主体各方以及利害相关人所享有或者行使的权利（或权力）和所承担的义务的总和。民事与刑事法律关系的内容则是其主体的权利义务。

（4）特征方面

①行政法律关系在意思表示上有单方性，其成立、变更及消灭一般不需要以双方当事人的合意为条件，而只需一方主体单方面的意思表示即可。而民事法律关系多以双方合意为前提。

②行政法律关系在形态上具有多样性，它既有可能是权力与权力的关系，如立法权对行政权、司法权对行政权、行政权相互间的监督与制约关系，也有可能是权力与义务（或权利）的关系，如行政主体与行政相对人间的行政实体关系，还有可能是权利与义务的关系，如行政相对人与行政主体间的行政程序关系。民事法律关系在形态上较为单一，是平等双方的关系。刑事法律关系也较为单一，多体现为公诉机关与被告人之间关系。

③行政法律关系主体上具有恒定性与不可自由选择性。民事法律关系主体则可以根据当事人意愿或合意自由选择。

④行政法律关系内容上具有法定性、不对等性、统一性与不可自由处分性。民事法律关系的内容则具有任意性、对等性和可自由处分性。

内容来源

马工程《行政法与行政诉讼法学》第二版配套题库

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3、行政法的渊源理论有何意义？我国目前行政法的渊源理论是否存在欠缺？有哪些值得改进的地方？

答：（1）行政法渊源理论的意义

行政法的渊源，是指特定国家在某一特定阶段的行政法的表现形式或行政法的存在形式。

行政法的渊源可以分为正式渊源和非正式渊源。

通常认为，我国行政法的渊源主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、国际条约及法律解释等。行政法的渊源包含行政法规范，行政法渊源有助于行政为行政主体提供行动依据、提供行为规范，以及操作性的工具作用。在我国，行政法的作用不只在于限制行政权力，而且还为行政主体提供行动的依据和指南。对于行政机关及其公务员来说，行政法的直接效果就是要使行政行为与法律所设定的行为模式相一致。从这一意义上来说，行政法是一种操作法，它必须为行政机关确定相应的行为标准，引导合法、正确的行为，指明行动的方向。当然，行政法的行动指南作用也包括了对公民或组织活动的规范与引导。

（2）我国的行政法渊源理论有所欠缺

①在逻辑上主流观点既然认为行政法的渊源就是其规则的表现形式或存在形式，那么行政法规则的所有存在形式包括规章以下的规则都应该依理成为行政法的渊源，然而主流观点在具体列举时，又依制定机关的不同身份将一些规范性文件排除在行政法渊源之外，这使得这个概念的定义项和被定义项前后并不相称，而出现了首尾不能相顾的逻辑矛盾。

②在精神上，我国行政法的法律渊源是用来指明法官判案的依据，也即只有能成为法官判案的依据的才是行政法的渊源，这就把行政法的渊源限定在权威机构选定的有限的、固定的几种表现框架之内。这种做法在中国特殊历史时期的做法是对“法”的狭隘理解，它违背了作为法的源头，法律渊源应是自下而上的生长方式。

（3）我国行政法渊源理论的改进

对于行政法渊源理论的改进主要有以下三种代表性观点：

①第一种观点认为应将法律渊源的概念定义为“因产生形式和来源不同因而对于法律制定和法律使用具有不同效力和不同法律意义的法的各种表现形式”。在此基础上，对待正式渊源和非正式渊源的区分中探讨非正式渊源的法律意义只在于法律推论过程，其对于审判之外的一般行为没有约束力，故应将“非正式法律渊源”表述为“推论渊源”更为合适。在探讨行政法的渊源时，基于行政主体和行政法官在适用法律时分工、地位不同，该观点主张区分“行政的法律渊源”和“行政法的法律渊源”，从而将法律和行政区分开来，只从法律的角度来理解行政法的渊源，而不是从行政与法律两个角度同时来理解。

②第二种观点认为主流的法律渊源理论不能解释“那些被奉为法律渊源的制定法条文，并非在任何情况下都有约束力；而那些没有被承认为法律渊源的材料，对行政执法和司法活动有着实际的影响力”的现象，“反而令自己陷入自相矛盾的尴尬”的根本原因是在对法律渊源进行定义时，仅从法律渊源的效力处罚，造成法律渊源种类的固定性，使“法律”和“法律渊源”事实上等同起来。所以，必须采取一种更开放、更灵活的态度，“把法律渊源理解为叙述法律或者争辩法律时所使用的论据”，在此基础上，行政法的渊源包括成文法源和不成文法源，成文法源包括：宪法的司法适用，国际条约、公约的适用方式，法律解释文件，其他规范性文件，与制定法有关的背景材料；不成文法源包括：法律原则，先例、惯例和习惯，法律学说，公共道德，行政政策比较法。

③第三种观点认为判断行政法渊源应该是开放的，其标准应当是客观的，不是人为选定的结果，因而所有已经被证明或者将要被证明会切实引发生成那些法官借以调整行政争议的行政法规则的因素都应当被视为行政法的渊源。

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