张卫平民事诉讼法人大第3版教材讲义复习笔记

张卫平民事诉讼法人大第3版考点知识整理归纳

第1章 民事诉讼与民事诉讼法概述【复习笔记】

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、民事争议

1．概念

民事争议，是指涉及当事人之间民事权利、义务的争议。

2．特点

（1）当事人之间争议的对象是民事实体权利、义务。

（2）当事人之间在实体法律关系上是平等的。

（3）当事人对自己的实体权利有自由处分的权利。

3．解决方式

民事争议可以通过人民调解、仲裁以及民事诉讼程序加以解决。

二、民事诉讼的含义

1．广义上讲，民事诉讼是指国家裁判机关以其强制的方式解决利害关系人之间民事权益争议的程序。在我国是指作为国家裁判机关的人民法院依照民事诉讼法规范审理和解决民事纠纷，以及实现民事权利、义务的程序。

2．较为狭义上讲，民事诉讼是指人民法院审理和解决民事纠纷的程序。不包括通过强制方式实现民事权利、义务的程序，如民事执行程序。

3．最为狭义上讲，民事诉讼是指人民法院审理和解决双方当事人之间民事权利、义务的争议的程序。不包括人民法院按照现行民事诉讼法规定的特殊程序对非对立双方当事人之间民事案件进行审理和裁决的程序，如宣告死亡、认定公民无行为能力、认定财产无主等案件的审理程序。

三、民事诉讼的必要性

在反对私力救济的法治社会里，为了防止民事争议的转化和升级，实现权利、义务，需要国家以公权力介入民事争议的解决，使民事争议通过法定的程序得到裁决，并最终借助国家强制力实现民事权利、义务。

四、民事诉讼的特色

民事诉讼是民事纠纷解决方式中程序相对最为复杂、设计最为精致的一种，从应然的角度讲，其最强调、也最能反映民事纠纷解决过程的正当性，尽量满足民事纠纷解决的正义与效率平衡关系的要求。

五、民事诉讼的局限性

1．程序的刚性化

民事诉讼是由若干规定的阶段和程序构成的，民事纠纷的解决需要按照法律所规定的阶段和程序进行，这些阶段、程序和行为要件的设定使民事诉讼具有刚性化的特点，从而影响了民事纠纷处理的灵活性。

2．事实认定的形式化

案件事实的认定需要依靠证据，而基于合法性的要求，法院认定事实的证据又必须满足一定的形式要求，这就有可能影响事实认定的有效性。

3．成本较高

民事诉讼的提起和进行需要消耗财力、人力和物力。尽管案件受理费等一些诉讼费用由败诉方承担，但胜诉当事人依然会因为民事诉讼而开支费用，消耗人力和物力。由于民事诉讼程序的复杂性，一些案件要经过多次审理才能终结，这就使得民事诉讼需要消耗更多时间。

4．技术性要求

这使得人们不能方便适用民事诉讼程序，也使得诉讼技术有可能成为遮蔽案件真实的障碍。

六、民事纠纷解决与ADR

ADR（Alternative  Dispute  Resolution）是指能够替代民事诉讼解决民事纠纷的方式。人民调解制度、仲裁制度以及其他行政机关、团体、组织有关解决纠纷的机制都属于这种替代方式。除了这类可称为“裁判外的ADR”以外，国内外也在尝试“裁判内的ADR”的各种方式及其建构和完善。我国民事诉讼中的诉讼调解就是一种裁判内的ADR制度。

1．替代性纠纷解决方式的特性

（1）替代性纠纷解决方式的含义

替代性纠纷解决方式是审判外或者诉讼外解决纠纷的各种方法、程序和制度的总称。其含义有广义说和狭义说两种。

①狭义说将替代性纠纷解决方式限定在“非诉讼、非仲裁的纠纷解决方式”范围内。

②广义说不仅包括狭义的替代性纠纷解决方式，而且包括仲裁及行政机关准司法纠纷解决程序。

（2）替代性纠纷解决方式的特点

①替代性。在纠纷解决上，替代性纠纷解决方式是对审判或者诉讼方式的替代。但替代性并不等于私力救济性；也不意味着它可以取代诉讼。

②选择性。替代性纠纷解决方式以当事人的自愿选择为前提。

a．选择性与民事纠纷的私权性密不可分。对于私权，当事人不仅拥有实体上的处分权，而且拥有程序上的处分权。当事人选择以替代性纠纷解决方式解决纠纷，即是其对程序性权利的行使的表现。

b．选择性与替代性纠纷解决方式的产生有密切的联系。替代性纠纷解决方式从一开始就不是要克服诉讼的这些弊端，而是为纠纷的解决提供一种全新的选择。

（3）替代性纠纷解决方式的优点

①有利于克服诉讼解决刚性化。

②降低纠纷解决的成本。

③方便民事纠纷的解决。

④维护当事人的最大利益。

内容来源

张卫平《民事诉讼法》第3版笔记和课后答案

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2．替代性纠纷解决方式的基本类型与具体形式

（1）替代性纠纷解决方式的基本类型

①根据解决纠纷的主持者，可以分为：

a．法院附设的替代性纠纷解决方式。这是以法院为主持者的替代性纠纷解决方式。它与诉讼有一定的联系，并且在有的国家被规定为诉讼的前置程序。

b．行政机关或准行政机关附设的替代性纠纷解决方式。由于目前行政机关的准司法职能逐渐增强，因而有些行政机关处理纠纷的性质目前难以界定。

c．民间团体或民间组织主持的替代性纠纷解决方式。这种替代性纠纷解决方式又可以具体分为：由民间自发成立的机构主持的替代性纠纷解决方式由政府或者司法机关组织或资助成立的机构主持的替代性纠纷解决方式

d．律师主持的替代性纠纷解决方式。这种替代性纠纷解决方式具有专业咨询或者法律援助的性质。它与由民间团体或民间组织主持的替代性纠纷解决方式很近似。

e．国际组织附设的替代性纠纷解决方式。这种替代性纠纷解决方式以谈判为纠纷解决的主要形式。

②根据纠纷处理结果的效力，可以分为：

a．有拘束力的替代性纠纷解决方式。它是指通过这种替代性纠纷解决方式，当事人达成的协议或者有关组织所作出的裁决，对当事人有拘束力。一方当事人不履行协议或者裁决内容时，对方当事人可向法院申请强制执行。

b．无拘束力的替代性纠纷解决方式。在这种替代性纠纷解决方式中，当事人未对纠纷的处理结果形成合意时，可以直接转入诉讼程序；已经达成合意的一定时间内，当事人也可以另行起诉。

③根据所解决纠纷的性质，可以分为：

a．解决普通纠纷的替代性纠纷解决方式。

b．解决特定纠纷的替代性纠纷解决方式。此类纠纷解决方式所依据的，既有法律、法规或者法理，也有某一行业的惯例、习惯、规则、标准或者其他社会规范。它在处理需要专门知识的纠纷中发挥了巨大的作用。

（2）替代性纠纷解决方式的具体形式

①谈判

谈判是双方当事人为达成和解而进行协商的过程和活动。其特点如下：

a．谈判并不是一种制度，它仅仅是一种解决纠纷的手段。在其他替代性纠纷解决方式中，也可以采用谈判这种方式。

b．谈判没有形式上和程序上的严格要求，当事人可以以各种方式进行谈判。

c．谈判无须以第三人的参与为条件，只需要双方当事人即可进行。但事实上，许多谈判都有第三人的参与，所以，谈判又可以具体分为第三人促成的谈判和当事人直接进行的谈判。

②调解

调解是指在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。调解有第三方的参与并且第三方对纠纷的最终解决起着非常重要的作用。调解不仅是一种有效的替代性纠纷解决手段，而且是一种替代性纠纷解决制度。

③仲裁

仲裁是指根据当事人在纠纷发生前后所达成的仲裁协议，通过法院以外的第三方，对当事人之间的纠纷以裁判的方式进行解决的方法或者制度。

④其他形式的替代性纠纷解决方式

除谈判、调解和仲裁外，各国还有一些具有自己特点的替代性纠纷解决方式。比如美国的早期中立评价、中立专家事实发现、简易陪审团审判、小型审判、聘请法官、调解仲裁，日本的和解兼辩论程序。

（3）我国替代性纠纷解决机制的重构

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